סלטי יד המלך נ' קופרלי ושלום אחזקות בע"מ
מחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו 28713-03-12 בכר ואח' נ' קופרלי ואח' לפני כבוד השופטת רות רונן
מצ"ב קישור
פסק דין
עניינן של התביעה והתביעה שכנגד הוא במערכת היחסים בין התובעים והנתבעים בחברת כיד המלך עדי בע"מ (להלן: "החברה"), חברה פרטית העוסקת בייצור סלטים ושיווקם. טענתם העיקרית של התובעים בתביעה היא כי הנתבעים, השולטים בחברה, קיפחו אותם. משום כך הם עותרים כי בית המשפט יורה לנתבעת 3 (להלן: "חברת קופרלי ושלום") לרכוש את מניות התובעת 2 (להלן: "חברת ברק") בחברה. הטענה המרכזית העומדת בבסיס התביעה שכנגד היא שהנתבעים שכנגד מעלו בכספי החברה, והסעד המבוקש בה הוא כי הנתבעים שכנגד ישיבו לחברה את הכספים שהם קיבלו ממנה שלא כדין.
דיון:
תביעה בעילת קיפוח המיעוט
27. עילת התביעה מבוססת על הוראת סעיף 191(א) לחוק החברות התשנ"ט -1999 (להלן: "חוק החברות"), אשר כותרתו "הזכות במקרה של קיפוח". הסעיף קובע:
"התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי-המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי-המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה."
בית-המשפט העליון התייחס לשאלה מהו קיפוח של בעלי-מניות בהתאם להוראת ס' 191 לחוק החברות. הוא קבע כי מדובר במבחן רחב וגמיש, הנוגע בעיקרו לשאלת הפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל-המניות בחברה. בע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון (28.2.2016) (להלן: "עניין פרט תעשיות") קבע בית-המשפט (כב' השופטת חיות, פס' 8) כי –
"משהומר סעיף 253 לפקודת החברות בסעיף 191 לחוק החברות, ומשהחל בעקבות כך השימוש בטרמינולוגיה של 'קיפוח' תחת טרמינולוגיה של 'עושק המיעוט', זכה הסעיף לפרשנות ליברלית והורחב מעגל המקרים הבאים בגדר עילה זו… כך נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי-המניות הטוענים לקיפוח וכי התשובה לשאלה הזו היא תלוית נסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה בשים-לב למכלול השיקולים הצריכים לענין… עוד נקבע כי הנטל המוטל על בעלי-המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ומשעשו כן עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי-המניות הנתבעים להוכיח אחרת" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
הדגש בבחינה נוגע אם כן לציפיות הלגיטימיות של בעלי-המניות, ולשאלה האם ציפיות אלה נפגעו בשים-לב לנסיבות המקרה הרלוונטיות ולאופיים הייחודי של החברה ושל מערכת היחסים בין הצדדים בהם מדובר. במסגרת קביעת "הציפיות הלגיטימיות" יש לקחת בחשבון גם את ההיסטוריה של הקמת החברה ואת התנהלותם של הצדדים במהלך השנים בהן היא פועלת (ר' ערן שפינדל ויעל זכות מאבק בעלי-מניות: עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית (2017), עמ' 30). המלומדת ציפורה כהן מוסיפה בספרה בעלי-מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' עמ' 120 (להלן: "ציפורה כהן") כי "כדי שהציפיות של התובע תוכרנה כציפיות הראויות להגנה, עליהן להיות ידועות לבעלי-המניות ומקובלות עליהם".
הנטל המוטל על בעלי-המניות הטוענים טענת קיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. אם טענה זו מוכחת לכאורה, עובר נטל ההוכחה אל בעלי-המניות הנתבעים להוכיח אחרת (ענין פרט תעשיות, פס' 8).
28. טענת הקיפוח תתברר במפורט להלן. לצורך כך תיבחן קודם-כל השאלה האם התובעים הוכיחו שציפיות לגיטימיות שלהם ביחס למערך הזכויות והחובות של הצדדים בחברה – הופרו, והאם הוכח כי קופרלי ושלום עשו שימוש בחברה להפקת רווחים תוך הסטת רווחים מהחברה לקבוצת חצי-חינם. בירור הטענות הללו יהיה בעל משמעות גם ביחס לחישוב שווי החברה לצורך היפרדות הצדדים.
כפי שאפרט להלן, אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו כי ההתנהלות העסקית השוטפת של החברה פגעה בציפיות הלגיטימיות שהיו להם בעת הקמתה, אלא הוכח כי החברה התנהלה בהתאם לציפיות אלה. כן לא הוכחה הסטת רווחים מהחברה לחברות אחרות שהן על-פי הטענה חלק מקבוצת חצי-חינם. יחד עם זאת, יש מקום להורות בנסיבות הענין על "הפרדת כוחות" בין הצדדים, הכול כפי שיפורט להלן.
29. מהלך הדברים יהיה כדלקמן –
בפרק א' נבחן בפירוט את מערך הציפיות של הצדדים במועד הקמת החברה לאור בירור ההסכמות שהיו ביניהם במועד זה ובהתאם למכלול הנסיבות הרלוונטיות. בהקשר זה יתואר הקשר בין הצדדים וההסכמות אודות חלוקת התפקידים ביניהם בהתייחס לחברה. כפי שנראה – המסקנה היא כי הציפיות הלגיטימיות של הצדדים באשר לחלוקת התפקידים ביניהם ואופן ההתנהלות של החברה לא נפגעו.
לאחר מכן בפרק ב' נבחן את טענת הקיפוח הנוגעת להסטת הרווחים הנטענת של החברה לחברות אחרות בקבוצת חצי-חינם. בהקשר זה נבחן על מי מוטל נטל ההוכחה, ולאחר מכן ייבחנו הטענות לגופן. נראה כי נטל ההוכחה מוטל על התובעים וכי הם לא הוכיחו כי תנאי העסקאות של החברה עם חברות בקבוצת חצי-חינם היו בלתי-סבירים ולא הוגנים.
בשלב הבא, בפרק ג', נבחן האם חרף האמור לעיל יש מקום להורות על הפרדת כוחות בחברה. בהקשר זה תיבחן השאלה האם החברה היא מעין-שותפות, והאם לאור איפיונה ככזו, יש להורות על הפרדת כוחות בה לאור מכלול של נסיבות שאינן מאפשרות את המשך הבעלות המשותפת של הצדדים בחברה. כפי שנראה המסקנה היא כי לאור מכלול הנסיבות, יש להורות על היפרדות בין הצדדים בחברה בדרך של רכישת מניות התובעים בחברה על-ידי הנתבעת 3, חברת קופרלי ושלום.
בסוף הדרך, בפרק ד' תיבחן השאלה באיזה אופן יש להעריך את שווין של זכויות התובעים בחברה. בהקשר זה נתייחס גם לטענה לפיה זכויות התובעים בחברה דוללו. בפרק ה' תיבחן התביעה שכנגד, וככל שייוותרו נושאים נוספים שיהיה מקום להתייחס אליהם, נעשה זאת במסגרת פרק ו' – פרק העוללות.
רכישת ירקות מתוצרת חקלאית במחירים גבוהים
מנגד טענו הנתבעים כי יש לדחות את טענות התובעים הנוגעות למחירים שנגבו על-ידי תוצרת חקלאית. כך נטען כי אין מקום לתת משקל לטבלת השוואה שנערכה על-ידי ברק בין מחירים שגבתה תוצרת חקלאית מהחברה לבין המחיר הסיטונאי של הירקות. ברק ניסה לטעון כי הטבלה מעידה על כך שהמחירים שהחברה שילמה לתוצרת חקלאית הם דומים למחיר הסיטונאי, ולכן גבוהים מהמחירים שהחברה היתה יכולה לקבל מספק אחר. ואולם, ברק בחר להתייחס ל-7 ירקות בלבד מתוך סל כולל של 14 ירקות שהחברה רכשה מתוצרת חקלאית; והוא התייחס לתקופה קצרה של 3 חודשים בלבד מתוך קבוצה של 72 חודשים לגביה נטען לקיפוח. הנתבעים הפנו לחוות-דעתו של רו"ח שמואלי ממנה עולה כי החברה קיבלה מתוצרת חקלאית הנחה ממוצעת של כ-24% לעומת המחיר הסיטונאי והנחה של 43%-55% לגבי ירקות שנרכשו בהיקפים גדולים.
67. התובעים ציינו גם את העובדה כי בעת ביצוע הזמנת הסחורה מתוצרת חקלאית לא סוכם מחיר וכי מדובר בהתנהלות חריגה בה המחיר נודע לברק ולבכר רק בדיעבד, עם קבלת החשבוניות. אכן, מדובר בדרך התנהלות חריגה – אולם גם בה כשלעצמה אין כדי להוכיח קיפוח של החברה והתנהלות לא הוגנת. מר שמש מתוצרת חקלאית העיד כי המחירים אותם גבתה תוצרת חקלאית מהחברה היו נמוכים, מחירי עלות, ומר שלום העיד כי הוא ביקש שיינתן לחברה יחס מועדף. טענות אלה עולות בקנה אחד עם חלקם היחסי של קופרלי ושלום בכל אחת מהחברות, ואין לשלול אותן.
עוד יש לציין בהקשר זה כי במסגרת הערכת השווי שביצע רו"ח שמואלי עבור הנתבעים, הוא מצא כי בחודש אותו הוא בדק, חודש דצמבר 2011, קיבלה החברה מתוצרת חקלאית הנחה בשיעור ממוצע של 24% לעומת המחיר הסיטונאי של הסחורה והנחה של 43%-55% בירקות שנרכשו בהיקפים גדולים. אכן, גם רו"ח שמואלי התייחס רק לחודש מדגמי אחד ולא לכל התקופה. אילו הנטל היה מוטל על הנתבעים יתכן שלא היה די בכך, אולם הנטל מוטל כאמור על התובעים ואני סבורה כאמור שהם לא הרימו אותו.
שיעור הרווח הגולמי הנמוך
75. לטענת התובעים, נתוני הרווח הגולמי של החברה אשר עומדים על כ-20% (בניגוד לשיעור הממוצע של 34%) מהווים אינדיקציה לתנאי המסחר הבלתי-הוגנים, ומהווים לכן הוכחה לקיפוח השיטתי שהונהג לטענתם על-ידי שלום וקופרלי. אינני מקבלת גם את הטענה הזו. קיומו של "רווח גולמי ממוצע" איננו בהכרח אינדיקציה לכך שחברה שרווחיה נמוכים יותר היא חברה המתנהלת בחוסר הגינות. הנטל הוטל על התובעים להוכיח את גרסתם בהקשר זה והם לא הרימו אותו. טענות הנתבעים לפיהן הרווח הממוצע בשוק המזון נובע מרווחיהן של מספר חברות גדולות בתחום, שהרווחים שלהן אינם תואמים את אלה של חברה בסדר גודל של החברה דנן, לא נסתרה.
בהקשר זה יש להוסיף ולציין את העובדה שלחברה היו התקשרויות רבות אחרות מעבר לעסקים שלה עם תוצרת חקלאית ועם חצי-חינם. הנתבעים לא שללו מהתובעים את האפשרות להרחיב את פעילותה ולמכור את התוצרת שלה גם לעסקים אחרים. כך, היקף המכירות של החברה לקבוצת חצי-חינם עמד רק על כ-30%-40% מסך מכירותיה (ר' עדות בכר פ' 18.6.2017, עמ' 86 שורות 5-7; עדות רו"ח שמואלי פ' 21.6.2017, עמ' 72 ש' 13-15; וכן חוו"ד גלנדר ס' 12). מכאן ש-60%-70% מהמכירות היו לגורמים שאינם קשורים לחצי-חינם. יתרה מזאת, רו"ח שמואלי אישר כי תוצרת חקלאית היתה אמנם הספק המרכזי של החברה, אולם העיד כי "תוצרת חקלאית למשל זה רק 9% מסך הכל הקניות" (פ' 21.6.2017, עמ' 58 שורות 13-20). מכאן שלמעלה מ-90% מרכישות חומרי הגלם של החברה נעשו מגורמים שאינם קשורים לחצי-חינם (ס' 2.2 לחוו"ד המשלימה). כלומר, מרבית העסקאות וההסכמים של החברה היו מול לקוחות וספקים שאינם מקבוצת חצי-חינם.
לתובעים אין כל טענה לגבי תנאיהן של עסקאות אלה, שבהן הם יכלו אם כן לסכם על תנאים ככל שמצאו לנכון. למרות זאת ולמרות האחוז הלא מבוטל של עסקאות שהחברה ביצעה עם צדדים שאינם קשורים בקופרלי ושלום וברשת חצי-חינם, הוסיפה החברה להיות גירעונית וכאמור פעלה בשולי רווח גולמיים נמוכים ביחס לממוצע בשוק המזון. לכך יכולים היו להיות טעמים רבים שאינם קשורים לטענות התובעים כנגד חצי-חינם.
בחינת שווי החברה במועד היפרדות הצדדים
88. כפי שפורט לעיל, הוגשו לבית המשפט שתי חוות-דעת של מומחים שביצעו הערכת שווי לחברה – חוו"ד גלנדר וחוו"ד שמואלי. חוות-הדעת הללו נבדלות זו מזו במתודולוגיה, בהנחות העומדות בבסיסן ובמסקנותיהן. עם זאת, בסיכומי התובעים התבסס בא-כוחם כאמור לא על חוו"ד גלנדר אלא דווקא על חוו"ד שמואלי. זאת תוך זניחתה בפועל של חוו"ד גלנדר. כך, למעט התייחסות אגבית למסקנתה של רו"ח גלנדר, לא הסתמכו התובעים בסיכומיהם על חוו"ד גלנדר לעניין שווי החברה. בסיכומיהם הפנו התובעים למתודולוגיה ששימשה את רו"ח שמואלי בחוות-דעתו, וציינו מפורשות כי "המתודולוגיה לקביעת השווי לא במחלוקת. היא נקבעה על-ידי המומחה מטעם קופרלי ושלום, רו"ח שמואלי"(ס' 85 לסיכומי התובעים).
יתרה מכך, התובעים התמקדו בטיעוניהם (עמ' 13-16 לסיכומי התובעים) בתחשיב המבוסס על שיטת ה-DCF בה עשה רו"ח שמואלי שימוש, תוך ביצוע מספר שינויים בתחשיבו של שמואלי. מכאן כי אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי בין שתי חוות-הדעת, יש להתבסס על חוות-דעתו של רו"ח שמואלי ולא על זו של רו"ח גלנדר לצורך הערכת שווי החברה.
89. למעלה מן הצורך אציין כי ספק רב אם ניתן היה לקבוע את שווי החברה רק בהסתמך על חוו"ד גלנדר. כפי שעולה מעדותה, רו"ח גלנדר ביססה את חוות-דעתה על תכנית הבראה ועל תחזיות של ברק שלא הביאו בחשבון את מצב החברה במועד עריכת חוות-הדעת. בנוסף ציינה רו"ח גלנדר כי הנתונים שהוצגו לה כחלק מתכנית ההבראה לא עברו ביקורת או נבדקו על-ידיה, חרף העובדה שחלקים מהתכנית ההבראה כבר יושמו בעת עריכת חוות-הדעת וניתן היה לבחון את תוצאותיה בפועל (פ' 18.6.2017, עמ' 26 שורות 3-18; עמ' 27 שורות 7-17; עמ' 30 שורה 14 – עמ' 31 שורה 18). עוד יצוין כי אף רו"ח גלנדר העידה שחוות-הדעת שהוגשה על-ידיה איננה הערכת שווי אלא "אמירה אינדיקטיבית" לגבי פעילות החברה שכן לטענתה היא לא התבקשה לערוך הערכת שווי לחברה (פ' 18.6.2017, עמ' 35 שורה 15; עמ' 32 שורה 9-עמ' 33 שורה 11). מעבר לכל אלה, רו"ח גלנדר אישרה כי אין בחוות-הדעת התייחסות למצב הכלכלי של החברה, ובכלל זה להתחייבויותיה או לעובדה שהחברה היתה גירעונית באותה תקופה, עובדות שהצדדים אינם חלוקים לגביהן (פ' 18.6.2017 עמ' 35 שורה 16-עמ' 36 שורה 1).
90. יצוין עוד כי אינני סבורה שניתן להתבסס על המסמך שנערך על-ידי רו"ח ענת כהן וצדוק הלוי מיום 26.1.2011 אליו מפנים התובעים, כבסיס להערכת שווי החברה. אין מדובר בחוות-דעת מומחה שהוגשה ככזו לבית-המשפט, אלא במצגת שעניינה הצעת מחיר לרכישת החברה על-ידי משקיע פוטנציאלי מתחום ממכר ושיווק סלטים. כלומר, זו אינה הערכת שווי אובייקטיבית אשר בוחנת את שווי החברה, אלא הצעת מחיר שיווקית, המשקפת לכל היותר את המחיר הראשוני אותו התכוונה הנהלת החברה לדרוש מרוכש פוטנציאלי באותה עת. בנוסף לכך, גם רו"ח כהן העידה כי הצעת המחיר נערכה על בסיס תחזיות ונתונים שהועברו לידיה מהנהלת החברה ובפרט על תכנית ההבראה של ברק (בטרם זו יושמה בפועל בחברה) (פ' 21.6.2017 עמ' 125 שורה 17 – עמ' 126 שורה 2). לכן, המסמך לא שיקף בהכרח את נתוניה האובייקטיבים של החברה בעת עריכתה. מעבר לכל אלה, המסמך נערך ביום 26.1.2011, היינו למעלה משנה לפני פרוץ הסכסוך בין הצדדים, כאשר התובעים לא הוכיחו כי שווי החברה ממועד זה ועד למועד הערכת שווי החברה לא השתנה.
91. סיכומה של נקודה זו – הערכת שווי החברה תתבסס על המתודולוגיה שבחוו"ד שמואלי, תוך בחינת טענות התובעים ביחס לשינויים שיש לערוך בה. לכן, נבחן להלן את טענות התובעים ביחס לשינויים אלה: (1) הטענות בדבר תיקון נתוני החברה לשנת 2011, (2) שיעור הרווח הגולמי ו-(3) ההתחייבויות פיננסיות של החברה.
נתוני החברה לשנת 2011
92. חוו"ד שמואלי כוללת תחשיב בהתאם לשיטת היוון תזרימי המזומנים. התחשיב הזה מבוסס בחלקו על נתוני הכנסות והוצאות של החברה בפועל, ובחלקו על נתונים משוערים לגבי הכנסות והוצאות של החברה בעתיד. ההערכה העתידית מבוססת על הנחות של גידול בצמיחה, רווחיות וכיו"ב. לטענת התובעים, הנתונים עליהם התבסס רו"ח שמואלי ביחס לשנת 2011 הם שגויים. לגישתם היה על רו"ח שמואלי לעשות שימוש בנתונים המבוקרים לשנת 2011. משהוא לא עשה כן, נוצר עיוות בהערכת השווי.
טענה זו לא נסתרה על-ידי הנתבעים ורו"ח שמואלי אף העיד כי לא היה מודע לכך שבסיס הנתונים בו הוא השתמש לא שיקף את הנתונים המבוקרים של החברה (פ' 21.6.2017, עמ' 102 שורה 18 – עמ' 103 שורה 9). מעיון בדוחות הכספיים של החברה לשנת 2011 (נספח 18 לתצהיר ברק), עולה כי הנתונים בהם השתמש רו"ח שמואלי אכן אינם תואמים את הנתונים המבוקרים של החברה לאותה שנה. לא ברור מדוע בחר רו"ח שמואלי שלא לעדכן את הנתונים במסגרת חווה"ד המשלימה שהגיש (כשאז היו בידיו הנתונים המבוקרים לשנת 2011). זאת בעיקר לאור העובדה שבמסגרת חווה"ד המשלימה תיקן רו"ח שמואלי את חוות-דעתו המקורית בהתייחס לטעויות אריתמטיות שנפלו בה.
93. כפי שטענו התובעים, הנתונים בהם השתמש רו"ח שמואלי ביחס להכנסות ולרווח הגולמי של החברה לשנת 2011 הם נמוכים מהנתונים המבוקרים של החברה לאותה שנה. יחד עם זאת, גם הנתונים לגבי הוצאות החברה אינם תואמים את הנתונים המבוקרים לשנת 2011, והם נמוכים בהשוואה להוצאות החברה על-סמך הדוחות הכספיים המבוקרים שלה. יש לבחון אם כן מהי ההשפעה של הצבת הנתונים המבוקרים על הערכת השווי של רו"ח שמואלי.
רו"ח שמואלי התייחס לכך בחקירתו. הוא ציין כי ההשפעה של השינוי בהכנסות על תזרים המזומנים ומכאן על שווי החברה אינה מהותית (פ' 21.6.2017, עמ' 102 שורה 22). הוא הוסיף כי יתכן שעדכון הוצאות החברה אף היה מפחית את התוצאה אליה הוא הגיע לגבי שווי החברה (פ' 21.6.2017, עמ' 94 שורות 16-21). עוד הוסיף רו"ח שמואלי בעדותו כי ההשפעה של תיקון שיעור הרווח הגולמי לשנה בודדת היא שולית, ובוודאי אינה מהותית ביחס לשיעור הרווח הגולמי של שנת התחזית המייצגת: "תסלח לי אדוני שאמרתי מקודם שמבחינה מתמטית השפעה של שנה אחת בתוך תזרים היא שולית וה- moving basic lineכאן זה השפעה פרמננטית לאינסוף. אם תסתכל על השווי של החברה אז תזרים המזומנים לאינסוף הוא החלק המהותי בשווי חברה של פעילות" (פ' 21.6.2017, עמ' 98 שורות 5-9; ר' גם פ' 21.6.2017, עמ' 96 שורות 17-20).
מאחר שכאמור שני הצדדים הסתמכו על חוות-דעתו של רו"ח שמואלי ועל המתודולוגיה שלה, ומשרו"ח שמואלי הבהיר בעדותו כי בתיקון אליו מתייחסים התובעים לא היה כדי להשליך על תוצאות חוות-דעתו, היה על התובעים – שהנטל מוטל עליהם – לסתור את הדברים ולהסביר מדוע אין לקבלם. אני סבורה כי התובעים לא הרימו את הנטל הזה, ולא הוכיחו את ההשפעה שיש לשינוי הנתונים לשנת 2011 על הערכת השווי בכללותה.
94. בסיכומיהם הציגו התובעים תחשיב כולל לאחר שהם שינו הן את נתוני החברה לשנת 2011 והן את שיעור הרווח הגולמי של החברה באופן משמעותי (סעיף 89 לסיכומי התובעים). כלומר, התובעים הציגו תחשיב חדש שאינו מבדיל בין תרחישים שונים ואינו מאפשר להבחין בין ההשפעה של כל אחד מהרכיבים – נתוני 2011 ושיעור הרווח הגולמי – על שווי החברה. כפי שאבהיר בהמשך, אני סבורה כי אין מקום לתקן את חוו"ד שמואלי ביחס לשיעור הרווח הגולמי באופן לו עותרים התובעים. התובעים לא הוכיחו כאמור את ההשפעה הישירה של הצבת הנתונים המבוקרים לשנת 2011. מכאן שהם גם לא הוכיחו כי הצבתם של נתונים אלה אכן היתה משנה באופן מהותי את הערכת השווי.
לאור האמור, התובעים לא הוכיחו כיצד תשתנה הערכת השווי של רו"ח שמואלי אותה הם בחרו למעשה לאמץ, אם יוצבו הנתונים המבוקרים של שנת 2011.
שיעור הרווח הגולמי
95. טענות התובעים בנוגע לשיעור הרווח הגולמי מתחלקות לשני נדבכים: (א) שיעור הרווח הגולמי לשנת 2011 לא חושב על-ידי רו"ח שמואלי על-פי הנתונים המבוקרים של החברה לאותה שנה. לנושא זה התייחסנו לעיל; (ב) שיעור הרווח הגולמי של החברה לשנה המייצגת – לגישת התובעים צריך שיעור זה לעמוד על הממוצע בענף המזון (34%) לאורך זמן, בניגוד לשיעור של כ-25% עליו התבסס רו"ח שמואלי.
קביעת שיעור הרווח הגולמי עליו מתבססת הערכת שווי של חברה תלויה בהנחות לגבי עתיד החברה ופעילותה. ככזו היא מהווה עניין שבמומחיות. כאמור, טענת התובעים היתה כי יש להתאים את שיעור הרווחיות הגולמית של החברה לשיעור הממוצע בענף המזון שהוא 34% – כפי שעולה מחוות-דעתו של שמואלי עצמו. הנתבעים חלקו על כך וטענו כי התבססות על רווח גולמי של 34% היא מופרכת ואינה רלוונטית לחברה דנן. זאת בין היתר משום שהנתון הנוגע לרווח הממוצע משקלל את כלל החברות בשוק, לרבות חברות ענק כגון אסם. מנגד, החברה לא התקרבה מעולם לשיעור זה, אף לא בשנה בה יושמה תכנית ההבראה.
96. אני סבורה כי יש לדחות את עמדת התובעים בהקשר זה. חוות-דעת שמואלי מבוססת על הרווח הגולמי שהיה בחברה בפועל, בעוד שעמדת התובעים מבוססת על הנחתם לגבי הרווח "שהיה צריך להיות" בחברה, אילו היא היתה מתנהלת בדרך שונה מזו בו היא התנהלה בפועל.
ואולם, כפי שפורט לעיל בפסק-דין זה, החברה התנהלה לאורך כל שנות פעילותה בדרך מסוימת שהיתה מוסכמת על כל הצדדים הנוגעים בדבר. בכלל זה שולם לתובעים (רק להם ולא לקופרלי או לשלום) שכר הולם; התובעים קבלו גם לשיטתם טובות הנאה רבות ומשמעותיות מהחברה; החברה קיבלה תנאי אשראי מיטיבים מקבוצת חצי-חינם; והחברה מומנה במהלך כל תקופת קיומה רק על-ידי קופרלי ושלום, בלא שהתובעים נדרשו עד לפרוץ הסכסוך בין הצדדים לממן את פעילותה בכל דרך שהיא ומבלי שאחזקותיהם בחברה דוללו לאורך השנים. מעבר לכך, הניהול השוטף של החברה נעשה על-ידי קבוצת בכר, כאשר כפי שהובהר לעיל, חלק גדול מהמכירות והרכישות לא נעשה עם חברות מקבוצת חצי-חינם אלא עם גורמים אחרים. יודגש בהקשר זה עוד, כי אילו היו ברק ובכר מקבלים תנאים שונים מאלה שהם קבלו בפועל, אלמלא היו ניתנות להם כל אותן טובות הנאה שהם קבלו לגישתם בהסכמה, גם התוצאות העסקיות של החברה היו משתנות.
במהלך כל שנות קיומה צברה החברה הפסדים וגירעון תזרימי (ר' ס' 2.3.1 ו-2.4 לחוו"ד שמואלי), כשהרווח הגולמי שלה לא עלה על כ-23% (ר' סעיף 2.3 לחוו"ד שמואלי; וכן הדוחות הכספיים של החברה לשנת 2011 – נספח 18 לתצהיר ברק).
97. משמעות עמדתם של התובעים ביחס לרווח הגולמי שיש לייחס לחברה פירושה למעשה לראות את החברה כאילו היא התנהלה באופן שונה מזה בו היא התנהלה בפועל. גם אם במסגרת התנהלות זו "שילמה החברה מחיר" בקשר עם תנאי העסקאות שלה עם חברות מקבוצת חצי-חינם (נושא שאליו התייחסתי בפירוט בחלק הראשון של פסק-הדין), מחיר זה היה חלק מה"עסקה הכוללת" של התנהלות החברה. עמדת התובעים לפיה מחד גיסא יש להותיר על כנם את תנאי ההתנהלות של החברה שהיטיבו עמם (תשלום השכר, קבלת טובות ההנאה, תנאי האשראי הנוחים והמימון המלא על-ידי קופרלי ושלום); ומאידך גיסא – לשנות את הרווח הגולמי של החברה באופן שישקף חברה שפועלת בצורה שונה – היא טענה שלא ניתן לקבלה.
התובעים היו שותפים להתנהלות של החברה, על היתרונות ואולי גם על החסרונות שהיו כרוכים בה. הם נהנו ממנה לאורך השנים. שכרם המלא שולם להם בפועל וכך גם טובות ההנאה הנוספות, חרף העובדה שהחברה היתה גירעונית ובלא שהם נדרשו מעולם "להביא כסף מהבית". כלומר – קופרלי ושלום מימנו למעשה את תשלום שכרם ואת טובות ההנאה שהם קיבלו במלואם במשך כל שנות ההעסקה שלהם. במילים אחרות, הערכת השווי, כולל קביעת שיעור הרווח הגולמי, צריכה לשקף את התנהלות חברת "כיד המלך" בפועל, התנהלות שאינה בהכרח תואמת או מייצגת את החברה הממוצעת בשוק.
98. זאת ועוד. קבלת עמדת התובעים ביחס לרווח הגולמי שיש לייחס לחברה, משמעה למעשה קבלת עמדתם לפיה החברה התנהלה באופן תרמיתי או תוך קיפוח שלהם (שיש "לתקנם" בדרך של ייחוס רווח גולמי לחברה המשקף את הרווח הגולמי שהחברה היתה צריכה להרוויח אלמלא היא היתה מתנהלת בצורה תרמיתית ומקפחת). ואולם, מהטעמים שפורטו בחלק הראשון של פסק-דין זה, טענות התובעים בהקשר זה נדחו. לכן, אין גם מקום לקבל את הטענה לפיה יש להתאים את שיעור הרווח הגולמי לשיעור הממוצע בענף על-מנת לייצג את הפיצוי המגיע לתובעים בשל מעשי הקיפוח הנטענים.
לכן, לאור כל האמור, אינני סבורה כי יש לקבל את עמדת התובעים, ואין מקום להתאים את חוו"ד שמואלי באופן שהרווח הגולמי בחברה יהיה 34%.
ההתחייבויות הפיננסיות של החברה
99. לטענת התובעים יש לתקן את ערך ההתחייבויות הפיננסיות של החברה בתחשיב של רו"ח שמואלי, שכן רו"ח שמואלי התייחס להתחייבויות הפיננסיות נכון ליום 15.3.2012 ולא לסוף שנת 2011 (המועד שאליו התייחסו יתר הנתונים נושא חוות-הדעת). התובעים טענו כי במועד זה היה ערכן של התחייבויות אלה גבוה יחסית.
אני סבורה כי יש לקבל את טענת התובעים בהקשר זה. רו"ח שמואלי אישר כי ביחס להתחייבויות הפיננסיות של החברה, הוא עשה שימוש במועד שאינו תואם את יתר הנתונים של הערכת השווי. הוא לא סיפק הסבר לכך שהוא בחן רק את ההתחייבויות הפיננסיות בהתאם למועד האמור (פ' 21.6.2017, עמ' 105 שורה 9-עמ' 106 שורה 7). אני סבורה כי נכון היה להתייחס למועד אחד (סוף שנת 2011) לגבי כלל הנתונים נושא חוות-הדעת. חריגה ממועד זה מחייבת הסבר – שלא ניתן כאמור על-ידי רו"ח שמואלי.
100. אולם, השינוי האמור בחוו"ד שמואלי אין בו כדי להשליך את התוצאה הסופית של חוות-הדעת ועל הערכת השווי של החברה הנגזרת ממנה. כך, על-פי התרחיש האופטימי בחווה"ד המשלימה (נספח 7) שווי תזרים המזומנים של החברה עומד על כ-6 מיליון ש"ח. לכן, גם אם יופחת מהסכום הזה שיעור ההתחייבויות הפיננסיות של החברה לסוף שנת 2011 (אשר לפי סעיף 92 לסיכומי התובעים עמדו על סכום של כ-14 מיליון ש”ח), שווי החברה יוותר שלילי, היינו התחייבויותיה עולות באופן משמעותי על שווי תזרים המזומנים שלה.
101. סיכומה של נקודה זו, במועד הרלוונטי בו חדלו התובעים לקחת חלק בפעילות החברה, שוויה של החברה היה שלילי גם לאחר תיקון חוו"ד שמואלי ביחס לשיעור ההתחייבויות הפיננסיות של החברה. יוער כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העובדה שהחברה צברה במהלך כל שנות קיומה הפסדים וגירעונות, וזאת חרף העובדה שחלק מפעילותה לא נעשה מול חברות מקבוצת חצי-חינם. חרף האמור לעיל, החברה לא השכילה להיות רווחית.
מאחר שכפי שהובהר, טענות הקיפוח של התובעים נדחו, הרי שאין מקום להוסיף לשווי החברה פיצוי בגין הקיפוח. מדובר אם כן בחברה שבאופן מעשי היתה חדלת פירעון, והתובעים לא הוכיחו לכן כי היה לה שווי חיובי במועד בו הם חדלו לקחת חלק בפעילותה.